一、 如何正确理解和认识特许专营、专卖
所谓特许专营，根据国际特许专营联合会的定义，“它是指特许权人与被特许人之间达成的一种合同关系，即由特许权人提供或有义务在诸如技术秘密和训练雇员方面维持其对专营权业务活动的利益，而被特许人获准使用由特许权人拥有的或控制的商号、商标、企业形象等，但由被特许人自己拥有或自行投资相当一部分的企业。”
根据欧盟委员会1989年2月1日生效的4087/88条例，特许权是指“为了向最终用户转售产品或者提供服务，而许可他人使用包括商标权、店徽权、实用新型权、设计权、著作权、技术秘密权或专利在内的工业知识产权。”
特许专卖、专营也就是通常所说的特许连锁经营，其中一个重要组成部分就是商标特许，根据世界知识产权组织出版的《特许连锁指南》一书中对“特许连锁”下的定义就是：“特许连锁的特征是许可商与被许可商之间进行的一种商业关系，不仅包括产品、服务和商标，而且涉及整个商业组织本身——即市场策略和计划运行方式及标准，质量控制等。”商标特许我们可以理解为是商标使用权与经营管理方式相结合的一种特殊法律形式。自20世纪50年代以来，这种经营方式在全世界不断普及，各国法律也相应的作出了一些规范性规定。运用这种经营方式已造就了一批驰名商标和名牌商标。“麦当劳”快餐就是一个成功范例，它在全世界已有6500多家连锁店（保守数字）都采用相同设计、招牌和“麦当劳”服务商标。经销国内外驰名商标或知名度、信誉度较好的注册商标商品的专营、专卖店及连锁店已成为我国发展较快的新型商业营销方式。
据王霖编著《特许经营》一书中对特许经营作以下二种表述：
1. 特许连锁或加盟连锁，认为特许连锁是连锁店一种组织形式，与公司连锁、自由连锁并列为连锁三种类型。
2. 特许经营把特许经营组织与连锁店、自由连锁、合作社等并列。
特许经营是一种销售商品或服务的方法，并非一个行业，它是一种行之有效的分销商品与服务的方法，同时还对经济发展起积极作用。特许经营作为一种全新的商业模式，是一种规模化、低成本的智慧型的商业的商业扩张方式，它利用知识产权的转让，商标价值的开发利用，并将一切有利资本实现最优化的组合，使之完全符合知识经济条件下企业发展的方向，因而它是一种非常有潜力的企业发展模式。著名的未来学家奈斯比特曾断言：“特许经营将成为下世纪主导商业模式。”国内有识之士声称：“特许经营已迅速成为中国最具获利能力的投资方式和创业途径。”
特许经营类型从特许人与受许人本身所处行业不同及身份不同而分为以下四类：
1、 制造商和批发商；2、制造商和零售商；3、批发商与零售商；4、零售商之间。
按特许权授予方式分类：
1、 一般特许经营；2、委托特许经营；3、发展特许经营；4、复合特许经营。
按特许内容分类：
1、 产品商标特许经营；2、经营模式特许经营。
从法律上看，包括商标特许经营在内的特许经营具有以下特点和内容：
第一、 根据特许原则，约定许可内容，即由特许权人向被特许人提供或转让具有市场价值的商品、服务标记（商标）和经营方式使用权的协议，协议包括向被许可方提供商标等知识产权、管理方式、人员培训、进货渠道等。
第二、 具有独占性，即没有取得特许的“特许经营“是非法的。
第三、 具有时间性和地域性，即被特许方只能在一定时间和地域内享有独家经营的权利。
第四、 具有对物的专指性，即针对特定的商品或服务而言。
第五、 被特许方的经营活动要受特许方的控制，其具体内容有：
1、 特许权人有权自由选择被特许人。
2、 被特许权人只能在指定的场所内使用特许权，未经特许人同意，不得将专卖店转让给第三方，也不得向第三方全部或部分转让特许权。
3、 专营、专卖店的店堂布置、内外装修应该按照特许人的统一要求实施。
4、 被特许权人应该配合、协助特许权人进行广告宣传。
5、 被特许人应该接受特许权人对其库存、账目和资金平衡等经营情况的检查。
6、 被特许人应向特许权人支付经营特许费，经营特许费因特许条款内容不同而不同。关于特许条款一说，前面所说的欧盟4087/88号条例中第85条详细规定了三类条款，即A、无条件的白色条款；B、有条件的白色条款；C、有条件黑色条款；关于特许费一般包括商标许可费、经营指导费、培训费，为了便于特许权人统一进行广告宣传，特许权人还可要求被特许人支付一定广告费。
第七、特许经营一般应经政府有关部门批准（主要是工商行政管理部门），这是保证特许经营合法性的首要前提条件。
注册商标使用许可管理法律规定：
注册商标使用许可是指注册商标所有人依照法律规定与被许可人签订使用合同，许可其使用注册商标。合同当事人中的商标注册人称为许可人，另一方称为被许可人，该合同称之为商标使用许可合同。自1938年英国首次在商标法中确立商标使用许可制度以来，这项制度就已成为绝大多数国家商标法中一项重要制度。注册商标的使用许可制度是国际上通称为“许可证贸易”的一种方式，它对于发挥注册商标的作用，提高经营效益和商标知名度，促进市场经济发展，扩大对外贸易，都具有十分重要的意义。
商标使用许可的形式主要有三种：
1、 独占使用许可形式，即许可人将注册商标的使用权全权授予一家被许可人，其商标使用权具有与许可人的商标专用权同等的法律地位，在商标侵权诉讼中同许可人一样享有诉讼权。
2、 排他使用许可形式，指许可人承诺除自己依法使用被许可商标外，将被许可商标的使用权授予一家被许可人使用，不再将该商标许可给第二家。
3、 普通使用许可形式，即许可人可以将商标许可给多家使用，同时，许可人自己也可以使用该商标。普通使用许可不具有独占性和排他性，被许可人之间不得相互排斥，被许可人不享有禁止权，无权直接对抗商标侵权行为，但被许可人可以协助许可人查明商标侵权行为，维护许可人的商标专用权。
商标使用许可合同管理的法律规定：
现行的《中华人民共和国商标法》第四十条规定：“商标注册人可以通过签订商标使用许可合同，许可他人使用其注册商标，许可人应当监督被许可人使用其注册商标的商品质量，被许可人应当保证使用该注册商标的商品质量。经许可使用他人注册商标的，必须在使用该注册商标的商品上标明被许可人的名称和商品产地，商标使用许可合同应当报商标局备案。”
现行的《中华人民共和国商标法实施条例》第四十三条规定：“许可他人使用其注册商标的，许可人应当自商标使用许可合同签订之日起3个月内将合同副本报送商标局备案。”
二、 目前国家关于加强全国驰名商标特殊保护法律、规章
和对专卖店管理情况
（一） 目前国家有关对驰名商标实施特殊保护的法律、规章、规范性文件
1、 为了顺应我国入世和加大对驰名商标的保护需要，2001年10月27日第九届全国人大常委会第二十四次会议通过了关于修改商标法的决定，并于当日经国家主席江泽民签署第59号主席令，公布了新修改的《商标法》，并于2001年12月1日起施行。新修改《商标法》第13条增加了对驰名商标实行跨类特殊保护条款。第14条增加了认定驰名商标的条件，这两条内容来源于国家工商局56号令《驰名商标认定和管理暂行规定》部分内容。对驰名商标特殊保护规定，主要在56号令中规定比较具体。第九条规定：“将与他人驰名商标相同或者近似的商标使用在非类似的商品上（目前我国注册商标使用的是世界知识产权组织提供的尼斯分类第9版《类似商品和服务区分表》，即产品1－34类共34个类别，服务35－42类共8个类别），且会暗示该商品与驰名商标注册人存在某种服务，从而可能使驰名商标注册人的权益受到损害的，驰名商标注册人可以自知道或者应当知道之日起两年内，请求工商行政管理机关予以制止。”第十条规定：“自驰名商标认定之日起，他人将与该驰名商标相同或者近似的文字作为企业名称一部分使用，且可能引起公众误认的，工商行政管理机关不予核准登记；已经登记的，驰名商标注册人可以自知道或者应当知道之日起两年内，请求工商行政管理机关予以撤销。”
2、 1996年6月10日国家工商局下发工商标字（1996）第157号文件《关于禁止擅自将他人注册商标用作专卖店（专修店）企业名称及营业招牌的通知》，该通知中就擅自使用“奔驰汽车专修店”、“迅达电梯专营店”等行为认定为商标侵权行为。
3、 1998年11月18日，国家工商局下发工商标字（1998）第260号文件《关于依法保护青岛“双星”驰名商标的通知》。
4、 1999年6月1日，国家工商局下发工商标字（1999）第2号文件《关于禁止擅自将“奔驰”驰名商标用作专修店名称的通知》。
5、 1999年6月1日国家工商局下发工商标字（1999）第145号文件《关于维护上海“回力”驰名商标的通知》。
6、 1999年8月3日国家工商局下发工商标字（1999）第207号文件《关于开展保护中国贵州茅台酒厂（集团）有限责任公司合法权益专项整治行动的通知》。
7、 1999年9月28日国家工商局商标局下发商标（1999）21号文件《关于印发〈保护“茅台”商标案件协调会会议纪要〉的通知》。
8、 国家工商局商标局于1998年7月8日下发商标案（1998）265号文件《关于“茅台”注册商标问题的批复》，给贵州省工商局批复16个酒厂使用的注册商标或未注册商标与“茅台”、“贵州茅台”、“茅”注册商标相近似。
9、 1999年12月30日国家工商局商标局下发商标案（1999）707文件，《关于开展保护“剑南春”、“绵竹”注册商标专用权专项活动的通知》。
（二）、目前国家有关对特许专卖店、连锁店管理的规章、规范性文件
1、1997年5月30日国家工商局，国内贸易部联合下发工商企字（1997）147号文件《国家工商局、国内贸易部关于连锁店登记管理有关问题的通知》，通知主要内容：一、设立条件；二、连锁的形式；三、连锁店的登记注册；四、连锁店申请登记注册应提交的文件；五、连锁店的名称；六、总部设立全资或控股的配送中心和门店。
2、1997年11月14日国内贸易部发布《中国商业特许经营管理办法》
管理办法共19条，主要内容：
第五条 特许经营的基本形式包括：
直接特许——即特许者将特许经营权直接授予特许经营申请者，获得特许经营权的被特许者按照特许经营合同设立特许网点，开展经营活动，不得再行转让特许权。
分特许（区域特许）——即由特许者将在指定区域内的独家特许经营权授予被特许者，该被特许者可将特许经营权再授予其他申请者，也可由自己在该地区开设特许网点，从事经营活动。
第六条 特许者必须具备条件；
第七条 被特许者必须具备条件；
第八条 特许者基本权利；
第九条 特许者的义务；
第十条 被特许者的基本权利；
第十一条 被特许者的义务；
第十三条 特许经营合同内容；
第十四条 特许者可同被特许者收取费用。
3、特许经营所涉及法律问题
（1）、商标、专利的专有性、时间性、地域性及法律状态；
（2）、对专有技术及商业秘密的保护；
（3）、我国特许经营的法律适用；
我国特许经营主要涉及适用法律有：①《商标法》、②《合同法》、③《专利法》、④《反不正当竞争法》、⑤《工商企业登记管理条例》、⑥《民法通则》等相关法律、法规。
三、目前工商行政管理机关对使用驰名商标、著名商标，或有知名度注册商标名称作为专卖店、专修店的管理情况
近年来全国各地工商行政管理机关不同程度开展了这项工作，一些地方工商局还制定了一些地方性管理办法。例如江苏省工商局于2000年4月3日制定了《关于加强专卖店（专修店）管理的暂行规定》。对专卖店实行注册登记、年检管理制度，并对设立专卖店条件和进行登记提供材料作了专门规定。
该规定对设立专卖店对前提条件是：“应当具备《公司登记管理条例》、《企业法人登记管理条例》、《企业法人登记管理条例实施细则》、《合伙企业法》、《个人独资企业法》、《私营企业暂行条例》、《城乡个体工商户管理暂行条例》等法规规定的相应的条件。”
专卖店登记时应提供材料：1、开设专卖店者与其专卖商品或提供服务的商标注册人、被许可使用单位及个人签订委托专卖的协议及商标注册人的授权委托书。
2、 商标注册人所在地工商行政管理机关盖章的商标注册证复印件或者被许可使用单位及个人已经在国家工商局备案公告的注册商标使用许可合同书及证明。
3、 商标注册人未在我国境内依法设立登记注册经营机构的，必须提供注册商标和商标注册所属权益关系的公证材料，或者能证明其注册合法性的其他有效证明。
同时该规定对专卖店企业名称也作了规范性规定：
（1）“××（市、县、区）××（品牌或注册商标）专卖店（专营店）。”
（2）“××（市、县、区）××（品牌或注册商标）商品特约维修站（店）。”
四、目前对专卖店、专营店管理中存在的问题：
1、现行《商标法》、《商标法实施条例》和国家工商总局行政规章（国家局令）都没有专门的详细的规定。目前主要是以国家工商局规范性文件形式发布了一些通知，缺乏执法力度、保护力度和可操作性。
2、各省、自治区及所属工商局将这项工作做为突击性治理整顿工作来抓，缺乏长效管理。这项工作还涉及到工商行政管理机关内部的商标广告、企业登记、合同管理、市场管理等部门，有待加强内部协调配合。对专卖店主体资格认定和设立条件、登记程序缺乏统一法律依据和统一规定。
3、通过有关资料反映，各地工商行政管理机关在对专卖店进行管理中，主要存在的问题是：（1）企业名称和专卖店名称不一致；（2）少数专卖店进口产品和国内产品真假难分，有些经营国外品牌商品的专卖店，包装上隐匿真实产地（生产地在国内）欺骗损害消费者；（3）未经商标注册人许可同意授权，擅自设立专卖店，侵犯他人注册商标专用权。
4、随着2005年8月23日国务院第443号令《直销管理条例》和2005年8月23日国务院第444号令《禁止传销条例》等二部法规颁布实施，要加强对特许专卖、专营连锁店管理。拓宽商标专用权保护范围，对市场经济发展中出现的一些新的经营模式所涉及相关法律问题认真进行探讨和研究。
甘肃红盾商标事务所有限公司 李阳
2007年11月21日 |
